חזקה בתרי ותרי

חזקה בתרי ותרי

תוספות דף כו עמוד ב ד"ה אנן אחתינן ליה אנן מסקינן ליה -

שיטה מקובצת

אבל הרמב"ן ז"ל כתב וז"ל כתב הרב ז"ל ואי קשיא והא תרי ותרי נינהו ובלאו זילותא היכי מסקינן ליה ופריק ז"ל אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה דכהן הוא דכבר אסקיניה על פי עד אחד ומשמע מכלל דבריו דחזקת אבהתיה לאו חזקה היא לגבי דידיה כיון דסהדי לא מסהדי אאבוה ואחזקתיה אלא עליה דידיה הוא דמסהדי וכן כתב גבי עובדא דינאי מלכא בפרק האומר בקדושין ולא אתחוורא לדידי האי סברא דכיון דההיא חזקה באה מכח עדות של עדים אלו הרי היא כעדות ואין כאן חזקה אטו אי אתי תרי ואמרי פלוני כהן הוא אסקיניה ואתו תרי אחריני ואמרי לאו כהן הוא דבן גרושה הוא נימא אוקי גברא בחזקת כהן הא ודאי כיון דלא אתחזק אלא מפומייהו דהנך סהדי לאו חזקה היא ובפרק חזקת הבתים [לב א'] אמרינן זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה ואוקמה רב נחמן לארעא בחזקת אבהתיה הדר אייתי האיך סהדי דאבהתיה ואמר רב נחמן אנן אחתינן ליה ואנן אסקינן ליה ולזילותא דבי דינא לא חיישינן והיכי מסלקינן ליה נימא ארעא היכא דקיימא תיקום דהא כבר אחתיניה על פומא דהנהו קמאי דההיא שעתא היו מהמני אלא ש"מ חזקה דמחמת עדות הרי היא כגופו של עדות ולאו חזקה היא ולדברי רש"י ז"ל איכא למימר דחזקה דאבוה ודאי מהני ליה לאצטרופי גבי דסהדא. וא"ת לדברינו עובדא דינאי מלכא קשיא התם גבי עבור ויוחסין ולא אמרינן אוקי גברא אחזקתיה אלא בדרבנן וכבר כתבתיה שם. ע"כ:

רשב"ם מסכת בבא בתרא דף מג עמוד ב

לא דמי להאי דאמרן לעיל בפרקין (דף לא) הדר אייתי סהדי דאבהתיה היא א"ר נחמן אנן אחתינן ליה ואנן אסקי' ליה דאע"ג דהתם נמי איכא סהדי למר ואיכא סהדי למר ואפ"ה אחזיקניה לאחד ע"פ עדיו והדר מסלקינן ליה כשמביא חבירו עדים שלו היינו טעמא משום דכיון דשניהם באין יחד לדין ושני בעלי דינין יש להן עדים לא היה לב"ד להחזיק לאחד יותר מחבירו אלא כל דאלים גבר הלכך הדר מסלקינן ליה ויהו כבתחילה וכל דאלים גבר דשלא כדין הורידוהו לאחד מהן בקרקע

שב שמעתתא שמעתתא ו פרק כב

בהא דקיי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן אבל מן התורה אוקי אחזקה קמייתא ונסתפקתי היכא דליכא חזקה אלא רובא כיון דרובא עדיף מחזקה א"כ לא ליהוי נמי אלא ספיקא דרבנן כמו בחזקה, אמנם נראה דהיכא דליכא חזקה אלא רוב הו"ל ספיקא דאורייתא, ומשום דתרי סהדי עדיף מרובא ואין הרוב יכול להכריע בתרי ותרי, ודוקא חזקה קמא הוא דמהני מן התורה משום דכיון דלפנינו ספיקא דתרי ותרי אזלינן בתר חזקה, ואינך יכול להוציאו מחזקתו קמא עד דאתברר שיצא מחזקתו הראשונה, אבל רובא אינו אלא ראיה שנוטה להתיר יותר מלאיסור, אבל כיון דאיכא תרי ותרי לעולם ספיקא דידהו ספק שקול אפילו במקום רוב, ומשום דרוב אינו מכריע במקום עדים כלום משום דתרי כמאה ומכ"ש תרי ותרי ורובא דלא עדיף מתרי:

ומה"ט נראה דה"ה תרי אמרי פרע תוך זמנו ותרי אמרי לא פרע אין הלוה חייב לפרוע, ולא אמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי אחזקה דלא פרע אינש גו זימני', דהך חזקה אינו אלא כמו סברא דלא פרע ועדיפא מרובא, ואלפי ראיות וסברות לא מהני בתרי ותרי אלא דוקא חזקה קמא הוא דמהני:

ובתוס' פרק ב' דכתובות דף [כ, א] הקשו בהא דאמרינן גבי שנים חתומין על השטר ובאו שנים מן השוק ואמרו ידענו שכתב ידן הוא זה אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו אם יש עדים שכת"י יוצא ממקום אחר אין אלו נאמנין, ואמרינן עלה דתרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מארי', והקשו בתוס' ד"ה אלא אמר רב נחמן אוקי תרי להדי תרי וז"ל, וא"ת ולרב נחמן אמאי לא מגבינן ביה בשטרא הא סבר רב נחמן כרב הונא בשני כתי עדים המכחישין זה את זה דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה אף על גב דלפי עדות כל אחת חברתה פסולה לכל עדיות ה"נ כיון דאין מכחישין אותן לומר שלא לוה כלום אלא אומרים אינכם נאמנים בדבר הזה דפסולין הייתם ליתכשרי ואמאי לא מגבינן ביה בשטרא, וי"ל דהתם באה כל אחת בפני עצמה ומעידה משום דמוקמינן כל אחת בחזקת כשרות, אבל הכא שאומרים קטנים היו או קרובים היו משנולדו עד עתה שנתרחקו ליכא למימר אוקמינהו אחזקתייהו, דהא פסלי אותן משנולדו עכ"ל.

והרא"ה בחידושיו הקשה דהא בקטנים או פסולי עדות מחמת קורבה משנולדו נמי איכא חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול, וכדאיתא פרק קמא דכתובות י"ט א', דפירש"י דכל מעשה שטר בגדולים המוכר והלוקח והעדים ע"ש, ולפמ"ש ניחא דהך חזקה דאין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול לא הוי חזקה אלא מחמת סברא, וכמו הך חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, וסברא לא מכרעת כלום במקום עדים, ומידי ספיקא לא נפקא, אלא דוקא חזקה קמייתא כמו חזקת כשרות וכיוצא חזקה קמא הוא דמהני בספיקא - דתרי ותרי וזה נראה לי ברור ודוק:

שו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן קלו

דליתא, וכמו דס"ל לאידך מ"ד דתרי ותרי ספיקא דאורייתא, וצ"ל דשורש הפלוגתא הכי הוא, דמ"ד ספיקא דאורייתא ס"ל כמו דאמרינן תרי כמאה ולא אמרי' אוקי תרי להדי תרי ונשארו אידך עדים, והיינו ע"כ דתרי אלים כחייהו נגד כמה כתות, ה"נ נגד עדים וחזקה, דחזקה המסייע לאידך כת לא עדיפא מאלו עוד כת עדים מסייעים להם, וכסברא זו כתבו ממש התוס' ב"ב (דף ל"א ד"ה זו באה וכו') בתירוץ הראשון לענין מגו, ואידך מ"ד ס"ל דדוקא תרי כמאה אמרינן, דהכל רק מדין עדות, משא"כ לענין חזקה אמרינן כיון דהוי עדות מוכחשת מסלקין לכל העדות ונתקיימה החזקה, ונ"ל דמה"ט מיאן הר"י שם בתוס' הנ"ל בתירוצם הראשון, וכן מבואר בתוס' בב"ק (דף ע"ב) מספקא להו בהך בתרי ותרי ויש מגו, היינו די"ל כמו דאמרינן לענין חזקה דמדאורייתא מסלקין להעדות ונתקיימה החזקה, ה"נ לענין מגו, או דיש לחלק דלענין מגו הוא דרך הוכחה ובירור, והוי רק כמו אנן סהדי מדלא טעין הכי, ולא עדיף מסהדי ממש ואמרינן דתרי כמאה, משא"כ לענין חזקה דאינו מדרך בירור והוכחה, אלא דכך אמרה התורה דבכל ספק נניח הדבר כמקדם ולא ישונה לאוקמי על חזקתו הראשונה, גם בתרי ותרי אמרינן הכי דהוי ספק מעליא ואוקמי על החזקה הראשונה.

ומה"ט אני מסופק בחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו היכא דיש תרי ותרי, י"ל דבזה לא אזלינן בתר חזקה, דהך חזקה דא"א =דאין אדם= פורע תוך זמנו, הוי בגדר אנן סהדי והוי כמו עדות. ושוב אמרינן תרי כמאה וכנ"ל, וצ"ע לדינא.